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浮动抵押制度相关问题研究

发布时间:2013-07-24 09:45:33


中文摘要

    我国2007年3月16日通过的《物权法》引入了新的担保方式——浮动抵押。浮动抵押是英美法系国家在判例的基础上创设的担保制度,《物权法》对该制度的立法确认是对我国传统担保方式的突破。作为一项新制度,浮动抵押在其运行的过程中必然存在不足之处,还须结合实践逐渐予以完善。

    本文通过对浮动抵押制度的定义、起源、特征、价值等问题进行论述,并对该制度运行所依据的理论及其他国家的规定作了相关考察。在分析浮动抵押制度在我国的实践及法律规定的基础上,提出完善我国浮动抵押制度的建议和意见。结合我国实际、借鉴他国成功经验,对我国浮动抵押制度的设押主体、设押财产范围、代管人制度、健全社会信用体系等提出完善建议以达到保障债权人权益、充分发挥该制度强大的融资功能之目的。

关键词:浮动抵押;担保制度;物权法

    一、浮动抵押的定义

    浮动抵押在英文中有两种表达方式:“一为floating charge,多用于英格兰、苏格兰;一为floating lien,一般用于美国,两种方式中以‘floating charge’为常见。” 在我国,学者一致公认将英文中的“floating charge”译为“浮动抵押”,这样便于在法律体系中对浮动抵押进行归类,利于从整个担保法体系对浮动抵押进行理解。

    在我国,由于大陆法系采用演绎思维方式的传统,李政辉对浮动抵押定义为:“浮动抵押是指企业以财产的一部或全部设定抵押,设押财产可自由流转经营,于特定事发生后,设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。” 此定义可谓是目前比较可取的定义,一方面对设押财产的界定比较准确;另一方面又能概括出浮动抵押的浮动性特点,即设押财产在结晶前是可以自由流转经营的。这样,通过此定义就可以明确地将浮动抵押与相关抵押相区别,为后来进一步研究和应用此制度奠定基础。

    二、浮动抵押的特征

    浮动抵押制度在被英格兰判例承认为一种特殊的担保方式后,对于是否具有浮动抵押制度的特征是法官们在审理案件中认定某项担保是否属于浮动抵押担保方式的主要依据所在。浮动抵押的特征主要表现在以下几个方面:

    第一、浮动抵押标的物的集合性与广泛性。“浮动抵押的抵押物既可以企业全部财产设定,也可以企业所有的部分财产设定。这些财产应当是为某一具体经营目的结合而成的集合体。” 可见,浮动抵押的标的物并非某一财产,而是可以包括企业动产、不动产、无形资产在内的现有财产或将来财产总和。

    第二、抵押价值的浮动性。浮动性特征是浮动抵押的本质特征,是区别于其它制度的关键所在。浮动抵押设定后,由于生产经营的照常进行,抵押财产集体中的单个财产会随着生产经营的进行而流出,同时又会有集合财产以外的财产又随着生产经营活动而流入到集合财产中,这样流出的单个财产则不再受抵押权的约束而新流入的财产则自动成为抵押物。随着抵押财产的流动,抵押财产共同体的价值也随着企业财产的流出或流入而减少或增加,这样就构成了浮动抵押标的物的价值浮动性。

    第三、抵押性质的转化。“抵押性质的转化是指抵押物从流动不止的状态转入停止流动的状态,也即从浮动抵押转化为固定抵押。其实质是价值从浮动转为确定。” 也只有将浮动抵押转化为固定抵押,使抵押物的价值确定下来才能进一步由抵押权人来行使抵押权。如果抵押物的价值不能确定下来,那么面对变化不定的抵押物,抵押权人的利益是无法实现的。因此,浮动抵押性质的转化是浮动抵押制度可行性的根本保证,最终保证债权的实现。

    综合以上对浮动抵押特点的分析,可见抵押物的集合性、抵押价值的浮动性及抵押性质的转化性三个法律特征是浮动抵押区别于其它抵押的关键所在,是司法上判断浮动抵押是否成立的标准。

    三、 浮动抵押的运行

   (一)、浮动抵押的设立主体

    抵押制度所包含的主体为三方,即债权人、债务人及抵押人。浮动抵押为抵押制度中的一种,理应也由此三方主体构成。但由于浮动抵押制度的优势之一就在于能扩大债务人的偿债能力,所以在司法实践中,浮动抵押的特殊性决定了由债务人之外的第三人充当抵押人的情况极为少见,所以在浮动抵押中抵押人由债务人来充当。故浮动抵押的主体为二方,即债权人和抵押人。

    对于抵押人(债务人)的资格问题,各国在考虑保护债权人利益的情况下一般都作出了明确的限制性规定 。如在普通法系国家通常有两种做法来限制抵押权人的资格。一是英格兰和苏格兰所采用的抵押人资格只限于公司。在英格兰法中向来“只有公司才被允许创设浮动抵押”。 在苏格兰,“为担保一项债务或义务,于苏格兰法下,一已成立的公司得为债权人利益而创设浮动抵押,并且仅只有公司才与此种担保方式有实质性的联系。” 二是美国有关抵押人的主体资格的态度,即不作任何限制,所有的民事主体均可以采取美国法上的浮动抵押制度进行融资。在大陆法系国家,日本对抵押人的主体资格限制更为严格,即只限于股份公司。这也是从抵押人的企业组织形式、财产明确程度和信用度来考虑而作出的规定。对于有关抵押人资格的这三种规定,首先将自然人与合伙排除在外是较为妥当的。因为自然人以其自身所有的财产为其债务提供担保,而合伙组织在民事诉讼程序中未能向债权人完全清偿债务的,债权人仍可以向其主张债权而不需要其它条件,所以对于自然人与合伙来说是不需要采用浮动抵押的。其次,对于一些在资产运作和财务制度上缺乏必要的约束和监督机制的非公司法人和其它组织,可能会由于恶意抽逃资金等问题而使债权人利益受损,所以将其在制度上排除在外。但如果将浮动抵押的主体作出过多限制,将有限责任司这样的主体也排除在外,那么很有可能造成融资权利的不平等,不利于企业间的公平竞争。笔者认为:浮动抵押这种担保方式在一些大型企业急需资金且又不想因为将财产抵押而影响正常经营的情况下,是有效的担保方式。但是,浮动抵押浮动性的特点也是一把双刃剑,其一方面为企业融资提供了便利,另一方面也可能为债权人带来一定的风险,所以有必要对设押主体进行相应的限制,以期尽量减少浮动抵押给债权人带来的风险。将浮动抵押人的范围限定为公司法人是比较可取的,一方面可满足一些企业对资金的较大需求,另一方面由于公司的财务公开及相应健全的监督和管理机制有利于保障抵押权人实现抵押权。

    (二)、浮动抵押的设立登记

    浮动抵押权作为物权之一,也需要用登记的方式来公示其效力的存在。英美法系中对任何种类的抵押,其登记方式都是无差别的,都是到专门的抵押登记机关进行登记,也只有在公司登记处的登记才为有效登记。在英格兰法规定之中,设定浮动抵押的抵押人有义务就财产设定浮动抵押进行登记。公司必须在设定抵押时,提供特定形式的抵押文件到登记处。但是对于抵押权人对设定抵押进行登记的问题,法律未作出强行性规定,而且法律也不禁止任何其他人对此抵押进行登记。在登记的时间上,要求特定文件必须于设定日或于具体情形下设押财产取得日之后的21日内送交登记机关。

    (三)、浮动抵押的设押财产范围

    浮动抵押是设立在企业的集合财产之上的抵押,但对于集合财产具体可以包括哪些财产,是我们研究浮动抵押制度不得不探讨的问题之一。浮动抵押是将企业现在所有的及将来取得的财产作为抵押物的。但是,企业不可以将其不具有所有权或处分权的财产设定为抵押物。对企业设定抵押物的财产英国采取列举的方式将其进行规定,具体归纳为:“(1)债务人现在所有与将要获得的所有不动产,不可移动的租得财产上的权利和利益,所有的附属建筑、派生权利、优先权、收益、许可权、进展及相关权利,包括所有的建筑物、工厂和其他地上附着物(集合性的称‘不动产’)。(2)债务人所有现存的和将来取得的财产,无论此财产种类及特征如何,也不论其位于何处,包括由这些财产所产生的收益。” 可见,浮动抵押的标的物既可以是动产也可以是不动产,可以是有体物也可以是无体物。如公司所拥有的机器设备、库存货物及应收帐款、知识产权、商誉等。

    四、浮动抵押的实现

    浮动抵押的实现,是保障债权人利益的重要环节之一。在债务人不能正常履行债务的时候,债权人就需要通过实现抵押权来保障自已的合法权益。所以对浮动抵押的实行过程及相关问题的探讨尤为重要。

   (一)、浮动抵押的结晶

    浮动抵押是设定在浮动着的财产上的,所以只有将其转化为固定抵押,债权人才能进一步行使抵押权。在浮动抵押转为固定抵押过程的一个必经阶段即浮动抵押的结晶。“浮动抵押的结晶,指在债权清偿期届满、企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时,企业担保即结束此前一直持续的睡眠状态,而发挥其效力。此时,浮动不定的企业担保遂变为特定担保。企业担保之标的物的范围由此固定,企业担保权人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿。此在学说上称为企业担保之结晶。” 浮动抵押结晶后,导致抵押人不再享有对抵押财产日常经营的处分权,而是受到与固定抵押相同的限制,抵押权特定的附着在固定的财产之上,固定的财产既包括公司当时已经取得的财产也包括将要取得的财产,从而对抵押权人利益的保护进一步加大。结晶使得浮动抵押的性质发生了转变,概括产生结晶的事由主要有:

    第一、公司终止营业。在抵押人公司正常存在的情况下,抵押人公司才能进行日常经营行为以确保公司持续营业。在公司终止营业后,设押的公司则丧失了进行营业的基础,则法定的必须终止其营业,而使浮动抵押结晶。在公司终止营业后,有一部分公司是需要进入清算阶段的。由于清算也会导致公司的歇业,所以不论是破产结算还是为了其它目的而进行的清算,也都将导致浮动抵押的结晶。在清算阶段浮动抵押结晶的时间是值得关注的问题。在法院强制终止营业的情况下,只能是从判决生效之日起结晶发生效力,且不能追溯到申请日。在向法院提出歇业申请的时间是不能作为结晶的时间的,因为在向法院提出申请和法院作出判决之前这段时间内公司尚未丧失交易能力,仍可照常进行日常经营行为,且终止营业的申请还有可能被驳回。

    第二、抵押权人的介入。在债务人违约的情况下,抵押权人为了维护自已的利益会行使介入权,以使浮动抵押结晶为固定抵押。抵押权人行使这种介入权的方式是抵押权人自已亲自介入而占有抵押物。在抵押权人介入后,占有公司的全部或部分主要财产,则抵押人不再具有进行正常经营的基础,所以构成浮动抵押的结晶。如果抵押权人虽然行使了介入权,但只是占有抵押人的部分财产且对抵押人的正常生产经营不造成影响的情况下则不构成结晶。

    (二)、浮动抵押的优先权

浮动抵押在抵押人将财产设定抵押后,仍可在日常经营的范围内对财产作出处分,抵押人在经营中偿还债务、在财产之上设定新的担保方式等行为在通常情况下都是被允许的。由于浮动抵押权不具有固定抵押那样绝对的优先于其它债权的受偿地位,与企业其它债务相比,浮动抵押优先权的受偿顺序是我们在探究此项制度时不得不关注的问题。

    “浮动抵押对其它担保权益的优先级问题取决于两个因素:(一)其他担保权益的类别;(二)浮动抵押是否包括一些限制性条款和其他的担保权益持有人对这些限制性条款是否知情。”

    第一、浮动抵押与固定抵押。浮动抵押在结晶后转化为固定抵押,但对转化前是不具有追溯力的。在浮动抵押结晶前抵押人为其它债权人所设定的固定抵押是比浮动抵押具有优先受偿权。但是在实际操作中抵押权人为了确保浮动抵押权的实现,大多数浮动抵押或设立浮动抵押的债权证都会包括一些“限制性条款”,在条款中约定在未得到浮动抵押权人同意之前,抵押人不得在浮动抵押财产上再设定任何比浮动抵押优先的抵押权。对于这样的限制性条款对第三人的效力,“根据英国衡平法原则,若第三人为不知情善意者,即不知道浮动抵押的存在,或虽然知道其存在,但对这些限制性条款并不知情,则第三人所获得的担保权益可以对抗浮动抵押权人。但若第三人对这些浮动抵押下的限制性条款‘实在知悉’,则浮动抵押仍然是比第三人后获得的担保权益(尽管固定抵押)优先。”

    第二、浮动抵押与法定优先权。浮动抵押结晶后,浮动抵押优先于无担保债权受偿。但是对于公司歇业时应优先受偿的债权,则是优先从抵押财产中受偿的。“英国公司法和破产法对优先债权作了明确的规定,包括国家和地方政府的某些税收、社会安全与养老金分摊款项、雇员的薪酬和假期报酬等。” “英国《1986年破产法》规定,浮动担保是一项‘设立之时’即为浮动担保的担保。从此,优先之债无论在结晶之前还是结晶之后发生都位于浮动担保之前受偿。”

    第三、浮动抵押与其它浮动抵押债权人。浮动抵押权之间的受偿顺序分两种情形:一是在原浮动抵押覆盖的全部财产上再设定的浮动抵押;另一情形是只在原浮动抵押覆盖的一部分财产上设定的浮动抵押。法院认为,债务人的处分权并不允许其在全部已设定浮动抵押的财产上再设定新的浮动抵押。即使债权人在合同中授予债务人这样的权利,在相同财产上设定的两个浮动抵押的优先权次序也是按照登记时间的先后确定的,即登记在先的先受偿。在另一种情形下,如果债务人只是在浮动抵押覆盖财产的部分上设定新的浮动抵押,而且该部分财产并不能代表其整体,后设浮动抵押则可以取得对在先浮动抵押的优先权。

    (三)、浮动抵押的代管人制度

    代管人制度起源于英国衡平法。此制度的创设使财产利益获得有效的保护和实现,而不致于因特定事项的发生而导致财产的管理处于危险境地。代管人制度在英美法系国家在浮动抵押制度中应用得非常广泛。并且这些国家对代管人的资格要求一般都比较严格。“英格兰和苏格兰都不允许合伙组织及没有解除责任的破产者充当代管人,加上代管人的事务范围非常广泛且伴随着相应的义务,这就要求代管人本身必须具备较强的专业素质。在英国,会计师或会计师事务所成为充任代管人的主要力量。” 对于浮动抵押代管人的选任是抵押权人的权利,抵押权人可以不选代管人而是自已接收公司,但由于对接收后可能面对一些专业性较强的工作,所以大多数有实力的抵押权人还是会选代管人来代替自已对公司进行接管,使接管人在代管权限内履行职责。选任代管人通常既可以是抵押权人书面认命自已选任的代管人,另一种方式就是抵押权人可以向法院提出申请,由法院来选任代管人。代管人被选任后,需要由抵押权人到公司登记,以此公示。对选任后的代管人按抵押合同赋予的权限行使职权,可以直接控制公司的全部或部分设押财产,被任命为经理人的,还可以从事公司的经营活动。同时,对于代管人的责任,在英国代管人对其行为负个人责任,因为法院任命的代管人是被视为法院的独立官员,而非抵押权人的代理人,所以代管人只能对其行为负个人责任。抵押权人自已选任的代管人虽然是浮动抵押权的代理人,但英国在法律上仍将其规定为代管人对其代管行为负个人责任。

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文章出处:政工科 郭立娜    

 
 

 

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