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浅谈非法行医罪的主体

发布时间:2013-07-24 09:49:10


    犯罪的主体是是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位,是犯罪构成要件之一,行为人是否符合犯罪主体资格是区分行政违法与刑事犯罪的重要标准,是衡量行为人是否成立犯罪的前提基础。明确非法行医罪的犯罪主体是准确理解非法行医罪的重要途径,是运用法律对行为人的行为做出正确评价的保障。

    (一)“医生执业资格”的应有内涵

    1.解析现行法律中的“医生执业资格”

    根据我国刑法第335条的规定,非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”这一定性较为笼统、模糊,我国刑法没有对“医生执业资格”下一个明确的定义。而我国的《执业医师法》等行政法对执业医师和助理执业医师资格的取得、行政许可等事项进行了较为严格的规定。为我们研究刑法中的“医生执业资格”提供了重要的参考标准和依据。

    (1)行政法中的“执业医师资格”

    医疗行业是关系的千千万万人生命健康安全的高风险、高技术含量、专业性极强的行业,是我国社会主义建设过程中的一项关系到国计民生、社会安定的重大事业。因此为加强国家对公共卫生事业的管理,我国出台了一系列涉及医疗卫生管理的行政法,其中旨在加强医师队伍的建设、提高医师的职业道德和业务素质、保障医师的合法权益、保护人民健康的《中华人民共和国执业医师法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议于1989年6月26日通过,1999年5月1日实施。该法所称医师包括执业医师和助理执业医师。该法对医师进行医疗活动设置了考试、注册、考核三道门槛。

    首先,通过国家统一考试获得“医师资格”。

    《执业医师法》第八条规定:“国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。医师资格统一考试的办法,由国务院卫生行政部门制定。医师资格考试由省级以上人民政府卫生行政部门组织实施。”

    第九条规定:“具有下列条件之一的,可以参加执业医师资格考试:

    (一)具有高等学校医学专业本科以上学历,在执业医师指导下,在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的;

   (二)取得执业助理医师执业证书后,具有高等学校医学专科学历,在医疗、预防、保健机构中工作满二年的;具有中等专业学校医学专业学历,在医疗、预防、保健机构中工作满五年的。”

  第十条:“具有高等学校医学专科学历或者中等专业学校医学专业学历,在执业医师指导下,在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的,可以参加执业助理医师资格考试。”

    第十一条:“以师承方式学习传统医学满三年或者经多年实践医术确有专长的,经县级以上人民政府卫生行政部门确定的传统医学专业组织或者医疗、预防、保健机构考核合格并推荐,可以参加执业医师资格或者执业助理医师资格考试。考试的内容和办法由国务院卫生行政部门另行制定。”

  第十二条:“医师资格考试成绩合格,取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”

    应当注意的是,第十二条所说的“取得执业医师资格”或者“执业助理医师资格”仅仅是一种从业基本前提,证明行为人掌握了一定的医师或助理医师的技能,但如果想获得“执业资格”还需要向行政机关申请注册,获得行政许可。

    其次,申请注册获得“执业资格”。

    《执业医师法》第十三条规定:“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的,可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。除有本法第十五条规定的情形外,受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册,并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。”

    第十四条规定:“未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。”

    《执业医师法》在第十五条规定了四种不予注册的情形,并且在十六条规定了六种由卫生行政部门注销执业医师注册、撤回已颁发的执业医师证书的情形。可见我国法律对医生执业活动的控制和准入极为严格。

再次,事后对“执业医师资格”的考核监督。

    第三十一条规定:“受县级以上人民政府卫生行政部门委托的机构或者组织应当按照医师执业标准,对医师的业务水平、工作成绩和职业道德状况进行定期考核。对医师的考核结果,考核机构应当报告准予注册的卫生行政部门备案。

  对考核不合格的医师,县级以上人民政府卫生行政部门可以责令其暂停执业活动三个月至六个月,并接受培训和继续医学教育。暂停执业活动期满,再次进行考核,对考核合格的,允许其继续执业;对考核不合格的,由县级以上人民政府卫生行政部门注销注册,收回医师执业证书。

    由以上规定可知,我国行政法上对医师执业的资格设置了非常严格的门槛,不仅要求医师取得执业资格合法,同时要求注册执业医师资格符合法定要求,并 且规定了严格的定期考核制度,可见我国剔除医疗队伍中滥竽充数之人的决心。

    (2)刑法中的“医生执业资格”

    由于我国是在1997年首次将非法行医罪写入刑法,当时我国刑法体系还不是很完善,在非法行医罪方面的立法技术尚不成熟,打击非法行医案件的司法实践经验尚有不足的情况下,刑法法条对非法行医罪规定的不是很清晰,对描述主体的一词——“医生执业资格”没有明确的定义,这就导致司法实践中对非法行医罪的主体认定没有统一的标准,容易出现同一种情况在甲地不构成犯罪而在乙地则构成犯罪的情况,这一点不利于维护刑法的确定性和稳定性。因此在积累了多年的司法经验和参考了非法行医的相关行政法的背景下,最高人民法院于2008年出台了《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

    《解释》第一条规定:具有下列情形之一的,应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:

  (一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。这一规定与《执业医师法》中对医师资格取得的合法性要求是相一致的。

  (二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的。这一规定与《执业医师法》中取得执业资格的合法性要求是相一致的,是执业医师资格注册中的一个特殊问题,体现的是个人开办医疗场所的合法性。

    (三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。这一规定在《执业医师法》第十六条中有所体现,是卫生管理机关注销执业医师资格注册的法定情形之一。

    (四)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的。这一规定与《执业医师法》第四五条相重合,同样是对非法行医主体行政许可的一种特殊性规定。

    对比行政法与刑法中对“医生执业资格”的规定可以发现,两者的相同点在于都主张“医生职业资格”为“医生资格”和“执业资格”的统一,即获得资质、资格的合法性和注册的合法性相统一。不同点在于,行政法对非法行医主体范围规定的更加广泛,对医师和助理医师取得医师和从业资格的考核、批准更为严格,无疑行政法中的非法行医行为的适用范围更加广泛一些。

    2.“医生执业资格”的应有之意

    由于现行的刑法与行政法对非法行医罪中的“医生执业资格”没有统一的规定,不能完全的衔接,因此学理界仍对“医生执业资格”的定义仍抱有不同看法。学者们主要有以下几种观点:

    第一种观点认为,从立法本意上讲,“医生执业资格”就是“执业医师资格”,只不过是表述不同而已,目的都在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术,从而保护人民群众的身体健康 。

    这种观点仅将是否通过国家统一的执业医师和助理执业医师考试作为衡量是否具备执业医师资格的标准,显然是违反了《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于合法注册医师执业证书的规定。同时也有悖常理。医疗活动是实践性、操作性非常强的活动,并不是只有理论知识就可以治病救人的,所以《执业医师法》才规定了对通过了国家统一资格考试的人还要予以行政许可才能够从事医疗活动,行政法尚能够严谨的对待医疗行业准入,刑法作为保护人民生命健康的最后一道屏障更应该严格对待,以免出现利用不正当手段通过医师资格考试的人以及虽通过资格考试但不完全具备医疗技能的人对患者造成了损害却无从运用刑法予以规制的情况。

    第二种观点认为,医生执业资格是医疗卫生系统根据本行业范围内的技术专业要求而做出的规定,具有较强的专业性,根据国务院《医疗机构管理条例》和卫生部《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定,应有以下两层含义:第一,经医师执业技术考试合格,取得《医师执业证书》,或者经过卫生部关于卫生技术人员的职称评定取得医师职称,然后,还须从事5年以上同一专业的临床工作。 第二,具备上述资格条件后,还须按法定程序向县级以上卫生行政管理部门提出医疗机构的设置申请,经审核符合其它条件要求后,取得《医疗机构执业许可证》,至此,才算取得医生执业资格 。

    这一观点较前一种观点对医生执业资格的理解更为全面,但是显然忽视了医疗场所的合法性问题。现代医学科技的发展导致医疗活动早已不是单单依靠行医者个人素质,很多的病症需要运用科学、精密的医疗设备进行诊断与治疗,如果医疗机构的医疗设备不合格,很可能对就医人员造成严重后果。为此我国1994年就出台了《医疗机构管理条例实施细则》,对医疗机构的设置、管理、监管都进行了明确的规定。《细则》对医疗机构的选址、周边环境、污水处理能力、床位、诊疗科目、服务人员等很多项目都要进行考核。例如第二十七条 申请医疗机构执业登记有下列情形之一的,不予登记:

   (一)不符合《设置医疗机构批准书》核准的事项;

   (二)不符合《医疗机构基本标准》;

   (三)投资不到位;

   (四)医疗机构用房不能满足诊疗服务功能;

   (五)通讯、供电、上下水道等公共设施不能满足医疗机构正常运转;

   (六)医疗机构规章制度不符合要求;

   (七)消毒、隔离和无菌操作等基本知识和技能的现场抽查考核不合格;

   (八)省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。

    实践中也存在大量的医生“走穴”或者在无证诊所兼职等情况,据统计仅安徽省2010一年就查处无证行医2649户(次),其中个人无证行医2301户(次),占8686%;非医疗机构行医348户(次),占13.14%。 这些无证行医的行为严重破坏了国家对公共卫生事业的管理秩序,也出现了多起损害患者生命健康权情节严重的事件,如果不将其纳入非法行医罪的主体范围显然缺乏罪刑设置的合理性。

    第三种观点认为,必须是已经取得执业医师证并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构行医才属于已经取得医生执业资格的人 。

    这种观点对医疗人员取得医生职业资格的要求更加严格,但应该考虑到两个重要的因素——执业范围和医疗诊疗科目的范围。《执业医师法》明确规定:“医师经注册后,可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗、预防、保健业务”、“医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的,应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续”。《医疗机构管理条例实施细则》也规定医疗机构变更诊疗科目的需经重新审核、批准。

    首先看医生的执业地点、执业类别与执业范围。实际上执业类别与执业范围含义大致相同,都是指医生从业的特定领域,执业范围是执业类别的详细描述,因此在这两者中仅考虑执业范围即可。医学是一个门类繁杂、科目众多的学科,拥有庞大的知识体系和独立的知识结构,随着现代医疗科学技术的迅猛发展,医学出现了越来越多的新学科、新门类,要一个人完全把握所有门类简直是天方夜谭,多数医生一生可能只掌握其中一个科目的医疗技术。举个很简单的例子,如果让一个只懂内科的医生去做一例外科手术后果会怎么样大家可想而知,所以国家才会要求医生明确其执业范围,如果超出医生注册的执业范围行医,应当认为该医生在超出的范围内不具备医生执业资格。而仅超出执业地点行医,所侵害的法益是远远小于超出执业范围所侵害的法益的,因此仅超出执业地点,不应认为其不具备医生执业资格。

    其次看医疗机构的诊疗科目范围。我国卫生部早在1994年下发的《医疗机构诊疗科目名录》中所列举的一、二级医疗科目就有130余个,经过近20的医疗水平的发展,如今的诊疗科目远不止这些。然而并不是所有医院、诊所都有条件开设全部科目的,医疗机构必须有与之相配套的医疗设备、环境、服务才能开设相关诊疗科目,所以即使是行医的人具有执业医师资格,但在不具备相关诊疗条件的医疗机构行医也无法保证医疗的效果。所以具有医师资格的人超出医疗机构诊疗科目范围行医也应视为不具备医生执业资格。

    综上所述,笔者认为医生执业资格=通过资格考试+通过注册+不超出执业范围+不超出医疗机构诊疗科目范围,缺少其中之一即认为不具备医生职业资格,也就是说可以成为非法行医罪的犯罪主体。这样做的目的是严密法网,防治有人钻法律的空子,造成情节严重的后果却只能予以行政处罚,这样不利于实现刑法保护法益,惩罚犯罪的目的。有人认为这样的做法打击面过宽,有违刑法的谦抑性原则。 实则不然,这样做仅仅是将非法行医罪的犯罪主体范围扩大了,但是否成立犯罪还要通过犯罪的客观方面如“非法行医行为”、“情节严重”等条件进行筛选,与刑法的谦抑性原则是并行不悖的。

    (二)实习医生不应成为非法行医罪主体

    实习医生是医疗行业中的一个特殊群体,严格的讲实习医生并不属于医生,而是成为医生的所必经的临床实践阶段的一个阶段性称谓。我国每年都有大量的新增实习医生,加上原有的实习医生,实习医生成为医疗行业中的一个庞大的群体,于此同时相关的法律问题也接踵而至。关于实习医生能否成为非法行医罪的主体学理界一直存在争议,学者们主要持肯定和否定两种态度,我个人认为非法行医罪的主体不应包含实习医生。原因在于非法行医罪的主体属于非法主体,而实习医生是作为合法群体而存在,其存在既具有现实需要又具有法律支撑。

    1.实习医生是现实需要的产物

医疗行为是直接作用于人体的活动,严重关系到患者的生命健康安全,因此要求医生必须具有高度熟练和严谨、科学的医疗技能。然而这种技能不是纸上谈兵就能获得的,获得医疗技能不仅需要系统的学习理论知识更需要在医疗实践中、在医生的监督指导下,反复实践,积累医疗经验,从而扎实和提高医疗技能。目前我国专业医疗院校和其他院校的医疗专业的师资、设备等医疗资源十分有限,远远不能满足广大医科的学生的实践需求,并且在学校的实验与操作无法完全比拟真实的医疗情景,只有在正规医院中,切实接触患者、并且在具有丰富经验的医生指导和监督下给患者看病,才能在历练中成长为一名合格的医生。因此在医疗机构实习是成为医生的必要阶段。

    2.实习医生由法律认可

    医科的学生进入医疗机构临床实习是我国法律的要求。根据我国《执业医师法》的要求无论是具有医学专业学历还是以师承方式学医都必须在医疗机构实习满一年、两年、三年或五年才能参加执业资格的考试,也就是说临床实习是进入医生队伍的基石,实习医生是法律赋予的合法身份。此外,全国人大法工委曾经针对实习医生能否构成非法行医罪的问题向河北省人大的做出明确答复:“根据执业医师法的规定,高等学校医学专业本科毕业的人,应当在执业医师的指导下在医疗单位试用一年才‘能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业,分配到医院担任见习医生,在试用期内从事相应的医疗活动,不属于非法行医。”

    实习医生是受过国家正规医学院校、正规系统的医学专业教育的人,是具有法律所赋予的合法身份的人,因此不符合非法行医罪的非法主体资格。当然实习医生也可能在实习的医疗机构外擅自行医看病,由于其不具备医生执业资格,这时的医疗行为是违法的,但笔者认为此时的行为人在实习场所以外不能以实习医生论,也就是说实习医生的身份只能在其所在的实习机构成立,因此实习医生永远是合法主体,不能成为非法行医罪的主体。

    (三)非法行医罪单位犯罪的设立

    1.设立非法行医罪单位犯罪的必要性

    在1997年刑法中明文规定单位犯罪是新刑法对1979年刑法的一个重大革新内容,单位犯罪既不同于集团犯罪或有组织犯罪,也不同于共同犯罪,它是一种在立法和司法实践经验中总结出来的一种独立的犯罪形态。我国《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”透过法条不难看出,在我国成立单位犯罪必须以刑法明文规定为前提,否则只能成立其他犯罪或不以犯罪论。我国刑法并没有规定非法行医罪的单位犯罪情形,因此,按照现行立法单位不能作为非法行医罪的犯罪主体。

    近年来由于医疗资源紧张,医疗行业利润也在迅速增长,这种情况导致了许多医疗机构公益性逐渐淡化,在利益的驱动下聘用非医生专业技术人员从事医生执业活动,同时由于一些地方卫生管理部门对医疗机构审批不严,出现了很多医疗机构综合实力缩水、擅自扩大诊疗科目、超范围执业等现象。以重庆市为例:重庆市卫生行政部门2005~2007年间开展了严厉打击非法行医专项行动,取得了显著成果,违法率逐年下降,医疗市场秩序得到明显好转。但医疗机构的总违法率仍高达13.98%,尤其是社区卫生服务站违法率高达22.69%。 同时还有一些非医疗机构的单位如药品销售公司、保健品销售公司等为推销其产品而聘用没有执业医生资格的人坐诊。这些现象都在很大程度上严重扰乱了我国对公共卫生事业的管理秩序、同时也出现了很多严重损害患者生命健康的案例,如果不能把这些单位纳入非法犯罪的主体中,那么很难体现刑法的指引、评价与预测功能。

    2.设立非法行医罪单位犯罪的可行性

从刑法法条来看虽然目前我国没有对非法行医罪设置单位犯罪,但是在非法行医罪所在的章节中已有规定单位犯罪的先例。在我国刑法分则第六章第五节危害公共卫生罪中,刑法第330条、332条、337条分别规定了单位妨害传染病防治罪、单位妨害国境卫生检疫罪和单位逃避动植物检疫罪。非法行医罪与以上三种犯罪所侵害的法益都是国家对公共卫生事业的管理权和人民生命健康权。因此完全可以效法对以上三种犯罪的规定设立非法行医罪的单位犯罪。

    从行政法的规定看,根据《医疗机构管理条例》第24条规定:“任何单位或者个人,未取得医疗执业许可证,不得展开诊疗活动。”并且在第77条规定了医疗机构擅自执业的人员为非卫生技术专业人员的应予以行政处罚。那么如果出现上述情形,同时符合刑法规定的“情节严重”的情形,显然是可以由刑法予以处罚的。

    由上述论证可知,设立非法行医罪既具有现实意义又具有法律依据。因此应当将单位纳入非法行医罪的犯罪主体内,对单位犯非法行医罪实行双罚制,以此对非法行医犯罪进行全面的预防和打击,在保护我国公共卫生管理秩序、保障公民人身健康安全的同时起到警戒和教育其他法人不要重蹈覆辙的作用。对于单位犯非法行医罪实行的财产罚可以通过财政转移支付分配给奉公守法的医疗机构使用,以发挥更大的经济效益、促成更好的社会效果。

文章出处:民二庭 王环宇     

 
 

 

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